Por Clóvis Alberto Bertolini de Pinho
A Lei de Empresas Estatais (Lei nº 13.303/2016), editada em 30 de junho de 2016, disciplinou o estatuto jurídico da sociedade de economia mista e da empresa pública no âmbito da União, Estados, Municípios e o Distrito Federal.
A Lei regulamentou importantes pontos que necessitavam de disciplina específica, por meio de Lei ordinária, segundo a Constituição Federal. O art. 173 da Constituição Federal determina que o estatuto jurídico da empresa estatal deve disciplinar: i) a função social e as formas de fiscalização do Estado e da sociedade; ii) a sujeição ao regime jurídico próprio quanto às obrigações civis, trabalhistas e tributárias; iii) licitação e contratação de obras, compras e alienações; iv) a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal; v) os mandatos e a respectiva avaliação do desempenho e responsabilidade dos administradores.
A partir de uma análise mais apurada, percebe-se que a Lei nº 13.303/16 regulamenta a relação das empresas estatais com a sociedade, dando especial relevo à importância da existência de técnicas de compliance e integridade empresarial nas sociedades estatais.
A Lei nº 13.303/2016 refere-se às sociedades de economia mista, às empresas públicas e às participações minoritárias de sociedades estatais em empresas (conhecidas também como empresas público-privadas ou semiestatais). A disciplina imposta pela Lei de Empresas Estatais constitui um importante referencial para os administradores públicos, advogados, os dirigentes das empresas estatais, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas e os próprios integrantes do Poder Judiciário, pois diversos pontos regulamentados pela Lei nº 13.303/2016 foram objeto de diversos embates no Poder Judiciário e nos Tribunais de Contas.
No presente texto, somente os aspectos relacionados ao sistema de contratação das empresas estatais serão analisados. O tema do regime de licitação e contratação das sociedades estatais sempre gerou muitos debates a respeito da sua constitucionalidade, nomeadamente a possibilidade da existência de um regime de contratação que fosse diferenciado daquele previsto na Lei nº 8.666/1993. Por exemplo, o regulamento do procedimento licitatório simplificado da Petrobras sempre foi objeto de questionamentos. O Tribunal de Contas da União (TCU) chegou a declarar a sua inconstitucionalidade, mas a decisão encontra-se suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal (STF).
Todavia, a Lei nº 13.303/2016 parece estabelecer uma orientação no sentido de que as empresas estatais necessitam de um regime diferenciado de contratações e licitações, que se distanciaria do regime tradicional imposto pela Lei nº 8.666/1993.
O regime de contratação das empresas estatais na Lei nº 13.303/2016
O regime de contratação e licitações da Lei nº 13.303/2016 incorpora diversos elementos interessantes para as contratações e licitações destinadas às empresas estatais. Como já mencionado, a principal mudança parece ser a orientação no sentido da existência de um regime peculiar de contratação, que não se comunica com as disposições da Lei Geral de Licitações – LGL (Lei nº 8.666/1993), restritas à Administração Pública Direta, Fundacional e Autárquica.
Os dispositivos do regime de contratação e licitação da Lei nº 13.303/2016 congregam soluções que se devem ao regime concorrencial adotado por algumas empresas estatais. Não seria razoável submeter ao regime geral sociedades de economia mista como a Petrobras, o Banco do Brasil, entre outras, que possuem papel relevante na economia brasileira.
Dispensa de licitação
Em relação às hipóteses de dispensa de licitação, ou seja, aqueles casos em que a licitação é dispensada por existência de uma autorização legal, poucas inovações foram trazidas em relação às previsões de dispensa de licitação da Lei nº 8.666/1993.
Para isto, o art. 29, incs. I e II, da Lei nº 13.303, estabelece que é dispensada a realização de licitação para obras de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais) e de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para outros serviços, desde que não haja o parcelamento do objeto licitado, de maneira similar ao que ocorria com as hipóteses de dispensa de licitação do art. 24, I e II, da LGL.
Quanto às demais hipóteses de realização de dispensa não foram verificadas muitas mudanças em relação às autorizações legais de realização de dispensa de licitação previstas no art. 24 da LGL.
A partir da tabela abaixo, demonstra-se que as hipóteses de dispensa de licitação da Lei nº 13.303/2016 possuem previsão análoga ou comparável às autorizações legais de dispensa de licitação da LGL:
| Hipótese de dispensa | Lei nº 13.303/2016 | Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/1993) |
|---|---|---|
| Quando não acudirem interessados à licitação anterior | Art. 29, III | Art. 24, V |
| Quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes | Art. 29, IV | Art. 24, VII |
| Para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades precípuas, quando as necessidades de instalação e localização condicionarem a escolha do imóvel, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado | Art. 29, V | Art. 24, X |
| Na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido | Art. 29, VI | Art. 24, XI |
| Na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos | Art. 29, VII | Art. 24, XIII |
| Para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia | Art. 29, VIII | Art. 24, XVII |
| Na contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado | Art. 29, IX | Art. 24, XX |
| Na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica, desde que o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público | Art. 29, X | Art. 24, XXII |
| Nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social | Art. 29, XI | Art. 24, XXIII |
| Na contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda que tenham como ocupação econômica a coleta de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública | Art. 29, XII | Art. 24, XXVII |
| Para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pelo dirigente máximo da empresa pública ou da sociedade de economia mista | Art. 29, XIII | Art. 24, XXVIII |
| Em situações de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contado da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação dos respectivos contratos, observado o disposto no § 2º | Art. 29, XV | Art. 24, IV |
| Na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública, inclusive quando efetivada mediante permuta | Art. 29, XVI | Art. 17, II, b |
| Na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente à escolha de outra forma de alienação | Art. 29, XVII | Art. 17, II, a |
| Na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem | Art. 29, XVIII | Sem previsão análoga |
Em relação ao art. 29, § 1º, da Lei nº 13.303/2016, ficou estabelecido que na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação, a empresa pública e a sociedade de economia mista poderão convocar os licitantes remanescentes, em valores inferiores ao orçamento estimado da contratação. A Lei de Pregão possui previsão similar à hipótese do art. 29, § 1º, da Lei de Estatais, como a do art. 4º, XVI, da Lei nº 10.520/2002, que permite que se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital.
Com relação especificamente às hipóteses de dispensa de licitação previstas na Lei nº 13.303/2016, percebe-se que pouco mudou em relação às situações de dispensa de licitação previstas na LGL ou mesmo na Lei de Pregão (Lei nº 10.520/2002).
Contratação direta ou inexigibilidade de licitação
Em relação ao regime de inexigibilidade de licitação, a saber, as hipóteses em que não é possível a realização da licitação pela existência de uma peculiaridade do produto a ser adquirido ou pela exclusividade do fornecedor, a Lei nº 13.303/2016 trouxe consideráveis aperfeiçoamentos em relação ao regime de inexigibilidade da LGL.
O art. 30, inc. I, da Lei nº 13.303, estabelece que a contratação direta deve ocorrer quando a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros só possa ser fornecida por um produtor, empresa ou representante exclusivo.
Em relação ao art. 30, II, da Lei nº 13.303, a contratação direta poderá ocorrer para a contratação de serviços técnicos especializados, com empresas que possuam notória especialização na realização de prestação de serviços técnicos. A Lei de Estatais estabelece um rol exemplificativo de situações em que a inexigibilidade poderá ocorrer. A previsão parece ser meramente exemplificativa, havendo possibilidade de expansão deste rol quando preenchidos os requisitos da inexigibilidade.
A primeira delas refere-se à contratação de estudos técnicos, planejamentos, projetos técnicos ou executivos (art. 30, inc. II, alínea “a”). A segunda previsão é a hipótese para a contratação de pareceres, perícias e avaliações em geral (art. 30, inc. II, alínea “b”). A terceira hipótese refere-se à contratação de assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias (art. 30, inc. II, alínea “c”). Esta última hipótese é de extrema importância às sociedades de economia mista que atuam em um regime forte de competição, ou mesmo que possuam ações listadas no Novo Mercado da BM&F Bovespa.
A quarta hipótese refere-se à fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços (art. 30, inc. II, alínea “d”). A quinta hipótese exemplificativa de inexigibilidade refere-se à possibilidade de contratação de sociedades de advogados para o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (art. 30, inc. II, alínea “e”). Muito embora as sociedades estatais possuam, geralmente, quadro de advogados próprios, em sua grande maioria muito qualificados para a defesa dos interesses da estatal, a complexidade dos negócios empreendidos pelas sociedades estatais demanda a contratação de profissionais com notória especialização e reconhecida qualificação jurídico-técnica.
A sexta hipótese refere-se à possibilidade de contratação direta para o treinamento e o aperfeiçoamento de pessoal (art. 30, inc. II, alínea “f”). O sétimo e último exemplo de possibilidade de contratação direta é o que estabelece a possibilidade de contratação direta para a restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
O que precisa ser destacado em relação ao regime de contratação direta da Lei nº 13.303 refere-se à exigência de notória especialização que seja capaz de ensejar a contratação direta. A notória especialização para ensejar a contratação direta nas empresas estatais comprova-se pelos estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades do profissional contratado. Diferentemente da LGL, que estabelece critérios amplos para a definição da notória especialização, a Lei nº 13.303/2016 dá mais concretude ao conceito de notória especialização.
Por sua vez, o art. 31, §§ 1º e 2º, da Lei nº 13.303/2016, expressamente exige que as empresas estatais adotem procedimentos específicos de verificação de eventuais sobrepreços no âmbito de suas contratações.
Observa-se que o art. 31, § 1º, da Lei nº 13.303/2016, determina que as empresas estatais devem verificar se os preços oferecidos pelos licitantes são superiores aos preços de referência do mercado, sobretudo no que se refere a contratos de engenharia e obras.
O art. 31, § 2º, da Lei nº 13.303/2016, estabelece que as empresas estatais possuam orçamentos de referência do custo global de obras e serviços de engenharia, que poderão ser obtidos a partir do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (SINAPI), disponível aos órgãos da Administração Pública Federal.
Ao que se observa, a Lei nº 13.303/2016 indica como parâmetro de referência os próprios índices do SINAPI, que é regulamentado na Administração Pública Federal pelo Decreto Presidencial nº 7.983/2013 e operacionalizado em conjunto pela Caixa Econômica Federal e pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
Por sua vez, quanto à necessidade de divulgação dos valores estimados dos contratos a ser celebrados pelas empresas públicas, o art. 34, da Lei nº 13.303/2016, ressalva expressamente “[o] detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas” do sigilo da oferta. Ou seja, muito embora o valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa estatal seja sigiloso, os itens que compõem as propostas, como as planilhas, são ressalvados do sigilo imposto pelo art. 34, caput, da Lei nº 13.303/2016.
O Tribunal de Contas da União, em recente entendimento sobre o sigilo da contratação da empresa estatal, já estabeleceu:
“Nas licitações realizadas pelas empresas estatais, ainda que o valor estimado da contratação seja sigiloso, qualquer modificação no orçamento estimativo que envolva o detalhamento dos quantitativos e as demais informações necessárias para a elaboração das propostas deve ser objeto de divulgação nos mesmos termos e prazos dos atos e procedimentos originais, ensejando a reabertura do prazo para apresentação das propostas, nos termos do art. 39, parágrafo único, da Lei 13.303/2016” (TCU, Acórdão 3059/2016 Plenário, Representação, Relator Min. Benjamin Zymler).
Observa-se que nas hipóteses em que o orçamento é sigiloso, não haverá a divulgação dos custos unitários nem do valor global máximo da licitação, mas tão somente dos quantitativos estimados. Há, portanto, uma disposição diversa daquela adotada pela Lei nº 8.666/93, que exige a divulgação também dos preços unitários e global. Por outro lado, aproxima-se a disposição do critério previsto no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), instituído pela Lei nº 12.462/2011.
O objetivo é que os licitantes cotem suas propostas a partir da sua realidade – a qual certamente converge com a prática de mercado, sem estar atrelado aos preços estimados pela Administração Licitante. A intenção do legislador, ao que tudo indica, é permitir que sejam contratados preços efetivamente formados e orçados a partir dos quantitativos necessários para a execução da obra ou serviço, e não seja construída uma planilha que tenha como única referência o preço cotado no edital.
Em relação ao art. 32, IV, da Lei nº 13.303, ficou estabelecido que as empresas estatais devem adotar, preferencialmente, o regime de pregão eletrônico. Em recente decisão, o Tribunal de Contas da União já entendeu que as Empresas Estatais devem observar a preferência da modalidade de licitação de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e serviços, conforme o art. 32, IV, da Lei nº 13.303/2016.
“verificou-se na Concorrência Emgea 01/2016 a escolha indevida da modalidade concorrência, do tipo técnica e preço, uma vez que não restou demonstrada a impossibilidade da especificação de critérios técnico-operacionais que viessem a estabelecer a capacidade mínima razoável de atendimento condizente com os padrões de qualidade, rendimento e produtividade dos serviços que se desejava contratar, sendo a jurisprudência do TCU remansosa quanto à obrigatoriedade de utilização da modalidade pregão, de preferência na forma eletrônica, para a contratação de bens e serviços comuns, bem como diante do disposto no art. 32, inciso IV, da Lei 13.303/2016” (TCU – Acórdão nº 2.853/2016 – Processo TC nº 020.036/2016-7 – Relator: Ministro Raimundo Carreiro – Ata nº 46/2016 – Data da sessão: 09/11/2016).
Em relação ao procedimento licitatório da Lei nº 13.303/2016, a licitação é formada pelas seguintes fases: i) preparação; ii) divulgação; iii) apresentação de lances ou propostas; iv) julgamento; v) verificação de efetividade dos lances; vi) negociação; vii) habilitação; viii) interposição de recursos; ix) adjudicação do objeto; x) homologação do resultado do procedimento.
Em linhas gerais, o procedimento licitatório previsto na Lei nº 13.303/2016 aproxima-se em muito ao regime imposto pelo Regime Diferenciado de Contratação, que prevê quase a mesma sequência de fases da Lei de Empresas Estatais (art. 51, da Lei nº 13.303/2016). O que merece ser destacado é o fato de que a empresa estatal poderá negociar com o contratado as melhores condições para o contrato, antes mesmo da adjudicação do objeto.
O Regime Diferenciado de Contratação (RDC) já previa a possibilidade de negociação com os licitantes, entretanto, depois de definido o resultado do julgamento (art. 26, da Lei nº 12.462/2011). Já no regime de licitações da empresa estatal, a negociação já poderá ocorrer depois de confirmada a efetividade do lance ou da proposta que obteve primeiro lugar na etapa de julgamento.
Ademais, como no RDC, o procedimento licitatório da Lei nº 13.303/2016 admite a possibilidade de ocorrência da inversão de fases, que permite conferir mais dinamicidade aos procedimentos licitatórios, tendência que já vem sendo verificada em diversos atos legislativos (Lei de Concessões de Serviços Públicos e Lei de Parcerias Público-Privadas).
Em relação aos contratos celebrados pelas empresas estatais, o art. 68 da Lei nº 13.303/2016 estabelece que os contratos se regulam pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito privado. Aqui, percebe-se que a Lei nº 13.303/2016 confere efetividade aos instrumentos contratuais celebrados pelas empresas estatais. Ao estabelecer que os contratos são regidos pelos preceitos de direito privado reconhece-se a inaplicabilidade da concepção estrita de contratos administrativos aos negócios jurídicos celebrados pelas empresas estatais.
Quanto à regulamentação da Lei nº 13.303/2016, promovida pelo Presidente da República, o Decreto Presidencial nº 8.945/2016 em nada acresce à aplicação do regime de licitação e contratação das empresas estatais, ao colocar que o “regime de licitação e contratação da Lei nº 13.303, de 2016, é autoaplicável”.
Conclusão
Analisado, ainda que em linhas gerais, o regime de contratação e licitação imposto pela Lei nº 13.303/2016, entende-se que a Lei de Empresas Estatais buscou conferir certa dinamicidade às licitações e contratos celebrados por estas empresas. Como mencionado, pelo fato de muitas dessas empresas exercerem suas atividades em regime de concorrência, nomeadamente as sociedades de economia mista, o procedimento de licitação e contratação da Lei nº 13.303/2016 tenta reunir diversos elementos da Lei Geral de Licitações, da Lei de Pregão e do Regime Diferenciado de Contratação. A Lei de Empresas Estatais reconheceu que as sociedades estatais não devem se submeter aos mesmos critérios de contratação previstos na Lei Geral de Licitações.
Conforme foi observado, o regime de contratação e licitação da Lei de Empresas Estatais incorpora muitas soluções previstas na Lei de Pregão, no Regime Diferenciado de Contratações (RDC) e em diversas leis estaduais que permitem este tipo de solução. A adoção da possibilidade de negociação e a técnica da inversão de fases são exemplos desta influência, que busca conferir maior dinamicidade às contratações e licitações das empresas estatais.
Por fim, a edição da Lei das Empresas Estatais busca conferir maior segurança jurídica às contratações promovidas pelas sociedades de economia mista e empresas públicas. A existência de um regime apartado do regime geral de contratação e licitação aplicável à Administração Pública é a justa demonstração de que as contratações das empresas estatais merecem um tratamento específico. Acredita-se que a Lei nº 13.303 confere maior segurança jurídica aos contratos celebrados pelas sociedades estatais, na exata medida em que os instrumentos contratuais são regidos por regime jurídico próprio às empresas estatais, que estão muito mais ligadas a uma lógica empresarial e concorrencial.
Publicado originalmente em: PINHO, Clóvis Alberto Bertolini de. O sistema de contratação na Lei de Empresas Estatais (Lei nº 13.303/2016). Caderno de Infraestrutura e Negócios Públicos, Curitiba, ano 1, ed. 1, p. 13-21, abr. 2017.
