Por Clóvis Alberto Bertolini de Pinho
Com o advento da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) foram instituídas uma série de normas para prevenção e sanção de atos cometidos por pessoas jurídicas contra a administração pública. A finalidade desta norma é, em síntese, a responsabilização objetiva de empresas por atos que causem prejuízos ao Poder Público, havendo, para tanto, penalidades cíveis e administrativas previstas à pessoa jurídica e seus gestores.
No rol de condutas vedadas pela Lei nº 12.846/2013, encontra-se em seu art. 5º, IV, “e”, a proibição de “criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo”.
Tal dispositivo encontra escopo na Lei Complementar nº 123/2006, criada para oferecer tratamento diferenciado a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), como por exemplo, o favorecimento em procedimentos licitatórios.
Para tanto, a referida Lei prevê, em seu art. 3º, critérios para definição de ME e EPP, cujo principal fator é o econômico: consideram-se microempresas as que tiverem rendimento bruto anual inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e empresas de pequeno porte aquelas com receita bruta anual de, no máximo, R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), na forma do art. 3º, I e II, da Lei Complementar nº 123/2006.
Ainda, encontram-se excluídas do tratamento beneficiado aquelas empresas que incorrerem nas situações previstas no § 4º do mesmo artigo:
- (a) impossibilidade de que pessoa jurídica seja sócia da ME ou da EPP;
- (b) qualquer um dos sócios tenha mais de 10% do capital de outra empresa não enquadrada na Lei Complementar nº 123/2006;
- (c) participe do capital de outra pessoa jurídica, entre outros requisitos.
As restrições visam, sobretudo, evitar a criação de ME ou EPP por grandes empresas com o objetivo de obter os benefícios licitatórios da Lei Complementar nº 123/2006.
Sobre isso, atendidos os requisitos de definição bem como não incidindo nas situações proibitivas do art. 3º, § 4º, da Lei Complementar nº 123/2006, não parece haver, de antemão, violação à Lei Anticorrupção pela mera criação de uma ME ou EPP, já que pessoa jurídica não poderá integrar o quadro societário de ME ou EPP.
Ressalta-se que, conforme a própria redação da Lei nº 12.846/2013, constitui ato lesivo à administração pública a criação de modo fraudulento ou irregular de MEs e EPPs com o objetivo de obter vantagens em licitações e contratos administrativos. Sendo assim, não é automaticamente ilícita a criação dentro dos ditames legais, desde que atendam aos requisitos formais de definição do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, bem como não possuam nenhuma das características inibidoras previstas pelo § 4º do mencionado artigo. Ou seja, se não restarem configuradas as hipóteses autorizadoras para a utilização do benefício da ME ou EPP em licitações, descobertas durante o procedimento licitatório, por exemplo, poderá restar configurada eventual fraude ao procedimento licitatório.
Por outro lado, compreende-se que não podem se utilizar dos benefícios oferecidos em licitações a ME ou EPP as empresas que estiverem ligadas a grupo econômico de grande porte. Cite-se como exemplo dos indícios da participação de grupo econômico a existência de EPP ou ME cujos sócios, endereço, telefone e atividade comercial desenvolvida sejam idênticos aos da empresa de maior porte. Em tais situações, a empresa poderá perder o status de ME ou EPP no âmbito do procedimento licitatório.
Da mesma forma, empresas que, apesar de não apresentarem os já referidos indícios, forem comprovadamente integrantes de uma mesma família, pelas mesmas razões da formação de grupo econômico, não gozarão dos benefícios concedidos às ME ou EPP em licitações, porquanto o tratamento diferenciado, neste caso, configura-se eventualmente como uma fraude descrita pela Lei nº 12.846/2013.
Nesse sentido já se posicionou o Tribunal de Contas da União (TCU), segundo o qual a empresa que participa de licitação na condição de empresa de pequeno porte, embora seja coligada ou integrante de fato de grupo econômico de empresa de maior porte, ainda que não haja coincidência de sócios, poderia haver um usufruto indireto dos benefícios previstos na LC 123/2006, podendo, inclusive, sujeitar-se à declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei Orgânica do TCU (TCU – Acórdão nº 2.992/2016 – Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar – Processo TC nº 014.279/2016).
Além disso, há que se ressaltar que, em outras situações específicas como a participação simultânea da empresa criadora e de ME ou EPP por ela criada em um mesmo processo licitatório, configura-se fraude, pois haverá nitidamente intenção do licitante em criar pessoa jurídica meramente formal para obtenção de vantagens, o que é absolutamente vedado pelo ordenamento jurídico.
Diante de todo o exposto, excluídas as hipóteses que configuram violação aos requisitos formais de definição de ME ou EPP, bem como as que se enquadrem dentre as vedações previstas legalmente, não há irregularidade na criação de ME ou EPP, desde que observados os requisitos legais do art. 3º, da Lei Complementar nº 123/2006.
Caso não restem configuradas as hipóteses autorizadoras da criação de ME ou EPP, previstas no art. 3º, § 4º, da Lei Complementar nº 123/2006, poderá restar configurada eventual fraude ao procedimento licitatório, ensejando responsabilização pela Lei Anticorrupção, por violação ao art. 5º, IV, da Lei nº 12.846/2013.
E, por fim, constatada a existência da utilização de uma EPP ou ME no âmbito de um mesmo grupo econômico, poderá restar configurada burla às regras de privilégio no âmbito de procedimento licitatório às EPP ou ME, tal como já considerou o Tribunal de Contas da União.
Publicado originalmente em: PINHO, Clóvis Alberto Bertolini de. Criação de microempresas e empresas de pequeno porte para participação em licitações requer cuidados. Informativo Sinduscon-PR, Curitiba, n. 13, p. 10-11, maio 2019.
